« Il semble utile de préciser qu’en matière pénale, « La preuve est libre », les enregistrements audios « clandestins » sont donc autorisés.
Attention, il convient de distinguer la matière pénale, d’une part, et la matière civile, d’autre part.
En matière civile, la notion de loyauté invite à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l’auteur des propos.
Une telle exigence a été affirmée avec force en droit du travail.
Dans un arrêt de la Cour de Cassation, de principe, du 20 novembre 1991, N° 88-43120, rendu au visa de l’article 9 du Code Civil « Chacun a droit au respect de sa vie privée », la chambre sociale de la Cour de cassation retient en effet que « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite ».
En droit pénal, le principe est celui de la preuve libre, selon le visa 427 du Code de procédure pénale.
Les victimes d’infractions pénales peuvent donc rapporter la preuve même par des procédés déloyaux voire illicites comme des enregistrements audio clandestins réalisés à l’insu d’une partie par une « personne privée ».
Ceci ne dispense pas du respect du principe du contradictoire, au contraire.
Le respect du contradictoire est la contrepartie nécessaire à la souplesse accordée en droit pénal en matière de preuve. Les preuves produites par les parties (et contraires au principe de loyauté) sont recevables si elles sont soumises à la discussion contradictoire.
Ce qui signifie concrètement qu’un enregistrement « clandestin » pourra servir de preuve dans un procès s’il a été transmis à la partie adverse dans des délais suffisants pour qu’elle puisse s’en défendre.
Comme n’importe quel autre type de preuve.
Application par les juges
Grâce à une jurisprudence bien établie de la chambre criminelle (Cass. Crim. du 6 avril 1993 ; Cass. Crim. du 6 avril 1994 ; ou Cass. Crim. du 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85464 détaillé ci-après, ou Cass. Crim. du 11 Juin 2002), la Cour de Cassation pose le principe qu’aucune disposition légale ne permet au juge pénal d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale.
Exemple d’arrêt significatif, Cass. Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85464, dans une affaire très médiatisée, réaffirmant cette position dite « affaire Bettencourt » :
Le 31 janvier 2012, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que « les enregistrements audio obtenus à l’insu d’une personne sont recevables en justice en tant que preuve afin de porter plainte contre cette personne au titre d’infractions pénales dont elle se serait rendue coupable et sans que le droit au respect de la vie privée ni même la violation du secret professionnel puisse valablement constituer une limite ».
L’acceptation jurisprudentielle des enregistrements audio clandestins découle du principe de la liberté de la preuve des infractions pénales, énoncé dans le code de procédure pénal.
La Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a aussi rappelé que la Convention européenne des droits de l’homme ne saurait in abstracto exclure l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale ou déloyale.
La CEDH a admis qu’une preuve illégale peut être produite et utilisée en justice dès lors qu’elle a pu être discutée dans le cadre d’un procès équitable. »
source https://brochard-avocat.com/preuve-libre-droit-penal/
